Türk Ticaret Kanunu'nun 376. Maddesine İlişkin Tebliğ Üzerine Bir İnceleme
11 Kasım'da Türkiye Ticaret Bakanlığı, 2018 yılına kadar uzanan ve Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 376. maddesine ilişkin önceki Tebliğin yürürlük süresini 01.01.2024 tarihine kadar uzatmıştır.[1]
Önsöz
Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 376. maddesi, şirket sermayesinin belirli bir yüzdesinin kaybedildiğine dair emare bulunması hâlinde yönetim kuruluna ve pay sahiplerine bazı görevler yüklemektedir. Özellikle 2018 sonrasında pek çok şirketin yaşadığı yaygın sermaye kayıpları nedeniyle Ticaret Bakanlığı, bazıları kanuni dayanaktan yoksun olabilse de şirketlerin sermaye durumunu güçlendirmek amacıyla ek kurallar getirmeyi amaçlamıştır.
Bu makalede Tebliğ ile getirilen ve 376. maddeden bazı eklemeleri ve olası sapmaları açıklamaya çalışacağız.
1. Tebliğ genel olarak TTK'nın 376. maddesini tekrar etmektedir. Son yıllık bilançoda sermaye ve kanuni yedek akçelerin en az yarısının veya üçte ikisinin kaybedildiği görülüyorsa yönetim kurulu genel kurul toplantıya çağırmalıdır.
TTK'dan farklı olan nedir?
Gündeme bağlılık kuralına yeni bir istisna getirilmiştir. Tebliğ, genel kurul farklı bir gündemle toplantıya çağrılmış olsa dahi 376. maddeyle ilgili hususların yapılacak ilk toplantılardan herhangi birinde görüşülüp karara bağlanabileceğini düzenlemektedir. Bu, TTK'daki gündeme bağlılık kuralının bir istisnasıdır. Şimdiye kadar iki istisna biliyorduk: finansal tabloların görüşülmesi sırasında yönetim kurulunun görevden alınması ve halka açık şirketlerde Sermaye Piyasası Kurulunun belirli gündem maddelerinin eklenmesini isteme hakkı. Artık üçüncüsüne sahibiz.
Görüşümüz: Bunun yönetim kurulu için isteğe bağlı bir seçenek olduğunu ve gündeme bağlılıktan böyle bir sapmayı zorunlu kılan kanuni bir kural bulunmadığından zorunlu olarak uygulanamayacağını düşünüyoruz.
2. Tebliğ ile getirilen çözümler
A. Sermayenin Azaltılması, Artırılması veya Her İkisinin Eş Zamanlı Yapılması.
Kayıp sermayenin üçte ikisine eşit veya daha fazlaysa genel kurul aşağıdakilerden birine karar verebilir:
- sermaye azaltımı
- sermayenin tamamlanması
- sermaye artırımı
TTK 376'dan farklı olan nedir?
Asgari Özkaynak Eşiği. Tebliğin farklı hükümleri aynı hususu doğrulamaktadır. Sermaye kaybı herhangi bir sermaye artırımı, sermaye azaltımı veya her ikisi yoluyla (“önce azalt sonra artır”) giderilecekse, tescilden önce yapılacak ödeme, tescil edilecek yeni sermayenin ve kanuni yedek akçelerin en az yarısının özkaynakta bulunmasını sağlayacak tutara en az eşit olmalıdır.
Görüşümüz: 2018'den önce TTK 376 sermayenin üçte ikisine kadar kayba izin verdiğinden, herhangi bir sermaye artırımından önce sermayenin en az üçte birinin mevcut olması aranıyordu. Ancak bu oran artık sermayenin yarısına yükseltilmiştir. Bu, şirketler yeni sermayeyi tescil ettirmek için başvurduğunda bunun yarısının bilançoda bulunması gerektiği anlamına gelir. Ayrıca bilindiği üzere normalde her sermaye artırımında dörtte birlik peşin ödeme yapılır ve kalan tutar en geç 24 ay içinde ödenebilir. Dolayısıyla değişiklik peşin ödeme tutarını da etkileyecektir.[2] Yeni eşik kanuni dayanaktan yoksun olsa da sicil, eşiğe uymayan tescil başvurularını reddedecektir. Bu, şirketlerin özkaynaklarını güçlendirme girişimidir ve mahkemelerin Tebliğe etkili sonuç tanımaya eğilimli olabileceğine inanıyoruz.
Sermayenin eş zamanlı azaltılması ve artırılması. Tebliğ, kayıp sonucunda sermayenin azaltılmasıyla aynı genel kurulda istenen tutarda artırılmasına izin vermektedir.
Görüşümüz: Bu, Tebliğ ile TTK'daki sermaye artırımına eklenen bir mekanizma niteliğinde pratik bir kısayoldur ve Bakanlık böyle bir düzenleme yaptığı için takdir edilmelidir. TTK kapsamında normalde her işlem ayrıdır ve belirli bir genel kurulun tescilinden sonra yapılabilir; ancak Tebliğin 2018'de yürürlüğe girmesinden bu yana ticaret sicilleri bu kısayolu bir süredir kabul etmektedir. TTK'da bunu yasaklayan bir hüküm görünmemektedir; pratik açıdan şirketlerin maliyet ve zaman tasarrufu yapmasını sağlayan bu fırsat memnuniyetle karşılanmalıdır.
Alacaklılara Karşı Koruma: Yukarıdaki şartı karşılayan bir sermaye azaltımı varsa yönetim kurulu alacaklıları çağırmaktan, onlara ödeme yapmaktan veya lehlerine teminat vermekten kaçınabilir.
Görüşümüz: Bunun adil bir yaklaşım olduğunu düşünüyoruz. Şirket faaliyetleri daha düşük kayıtlı sermayeyle devam edebiliyor ve şirket borçlarını gerçekten ödeyebiliyorsa, varsayıma dayalı olarak alacaklılara ödeme yapmaya veya teminat vermeye zorlanmamalıdır.
B. Tebliğ ile getirilen sermayenin tamamlanması
Karşılıksız ödeme yapma yükümlülüğü: Sermayenin tamamlanması, “kaybedilen kanuni yedek akçelerin yerine konulmasına gerek olmaksızın yalnızca bilanço açıklarının giderilmesi” olarak tanımlanmıştır. Tebliğ bununla da yetinmeyerek genel kurul karar verdiği takdirde her pay sahibinin kayıpları payı oranında karşılamakla yükümlü olduğunu düzenlemektedir. Ayrıca bu ödemeler ileride şirketten geri istenemez; pay sahibi borcu veya sermaye ödemesi sayılmaz, karşılıksız ödeme niteliğindedir ve gelecekteki sermaye artırımları için avans olarak nitelendirilemez.
Bu hüküm kapsamında yapılan ödemeler özkaynaklar içinde yer alan “sermaye tamamlama fonu hesabına” kaydedilir ve izlenir. Fon yalnızca kayıpların mahsup edilmesinde kullanılabilir.
Görüşümüz: Bu hükmün TTK'da hukuki dayanağı bulunmadığı kanaatindeyiz. Buna ancak gönüllü olarak uyulabilir. Başka bir ifadeyle, pay sahiplerinin tamamı veya bir kısmı ödeme yapmak istiyor ve çoğunluk bu kararı onaylıyorsa işlem yapılabilir. Ancak karşılıksız ödeme yapmak istemeyen veya buna gücü yetmeyen bir pay sahibi, TTK kapsamındaki ve rızasına tabi sermaye artırımı dışında şirket kayıplarını karşılamaya zorlanamaz.
3. Gerekli önlemlerin alınmaması
TTK 376'dan farklı olan nedir?
Şirketin feshi. Tebliğ, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisi kaybedilmiş ve şirket yukarıdaki önlemlerden birini almamışsa şirketin feshedilmiş sayılacağını düzenlemektedir. Ardından, şirketin tasfiye işlemlerinin TTK'nın 536. maddesine göre yürütüleceğine atıf yapmaktadır.
Görüşümüz: Bilindiği üzere, genel kurulun resmî bir kararı yoksa TTK kapsamındaki iflas mekanizması dışında hiçbir şirket tasfiyeye zorlanamaz. TTK'nın 536. maddesi, genel kurul tasfiye memuru atamazsa tasfiyeyi yürütme yetkisini yönetim kuruluna verse de yine de genel kurulun resmî kararının gerekli olduğunu düşünüyoruz.
Mesele genel kurul gündeminde hiç yer almamışsa veya genel kurul bu konuda toplantıya dahi çağrılmamışsa tasfiyenin gerçekleşmeyeceği ileri sürülebilir. Eski TTK döneminde alacaklılara şirketin feshini mahkemeden isteme hakkı verildiği, yeni TTK'da ise bunun kaldırıldığı unutulmamalıdır. Bu yeni çerçevede, şirket borçlarını ödeyebildiği sürece TTK 376/2 ve Tebliğin 7. maddesine aykırılık hâlinde dahi fesih sonucu otomatik olarak gündeme gelmeyebilir; pay sahipleri konuyu gündeme getirmedikçe alacaklılar şirketin feshini talep edemez.
Ancak bu yüzde yüzlük bir çözüm değildir. Kanaatimizce alacaklıların, doğrudan iflas davasına alternatif bir mekanizma olarak görülebilecek “borca batıklığın tespiti” kararı için ticaret mahkemesine başvurma tehlikesi hâlen vardır. Böyle bir tespit kararının şirkete karşı icra edilebilir olmadığı, ancak ticaret sicilinin şirketin durumunu “tasfiye hâlinde” değerlendirmesine yol açabileceği unutulmamalıdır. Güvenilirlik ve itibar riskleri de dikkate alınması gereken diğer yönlerdir.
Gelecekte alacaklıların veya 376/2 kapsamında bir pay sahibinin “borca batıklığın tespiti” talebiyle karşılaşılması ve gereksiz risklerden kaçınmak için yönetim kurullarının meseleyi, özellikle kaybın üçte iki veya daha fazla olduğu hâllerde, ciddiye alması tavsiye edilir.[3] Konuyu genel kurul gündemine getirerek Tebliğdeki üç zorunlu alternatiften birini devreye sokmak ihtiyatlı olacaktır. Burada da pay sahipliği yapısının karmaşıklığı, şirketin halka açık olup olmadığı veya başka sıkı düzenlemelere tabi bulunup bulunmadığı dikkate alınarak tutum belirlenmesi daha doğru görünmektedir.
4. Yabancı para kurlarından kaynaklanan kayıplara ilişkin geçici madde
TTK 376'dan farklı olan nedir?
Şirketler 1/1/2024 tarihine kadar TTK'nın 376. maddesi kapsamındaki sermaye kaybı veya borca batıklık hesaplamalarını yaparken,
a) Henüz ifa edilmemiş yabancı para borçlarının kur farkından kaynaklanan kayıp tutarlarının tamamı,
b) 2020 ve 2021 yıllarında tahakkuk eden kira giderleri, amortisman giderleri ve personel giderlerinin yarısı dikkate alınmayabilir.
Bu tutarlar belirlenirken mükerrerliğe yol açmayacak şekilde hesaplama yapılır. Finansal tablolara herhangi bir kayıt alınmaz; bunlara yalnızca dipnotlarda yer verilir.
Görüşümüz: Bu, şirketlerin yabancı para kurlarından kaynaklanan kayıpları dikkate almamasına izin vererek sağlanan bir kolaylıktır. Bu nedenle genel olarak amacın, Türk lirasının değer kaybı nedeniyle yapılacak iflas başvurularını önlemek olduğu söylenebilir. UFRS kapsamında bir kayıp normalde gerçekleştiğinde kaydedilir. Ancak burada henüz ifa edilmemiş yabancı para borçlarının kayıp olarak kaydedilmesi öngörülmektedir. Sözleşme ifa edildiğinde kurların değişebileceği varsayılmıştır. Tebliğ, kayıpların yalnızca dipnotlarda gösterileceğini belirterek gelecekteki muhasebe sorunlarını önlemeye yönelik koruyucu bir çözüm sunma konusunda da oldukça ihtiyatlıdır.
5. Sıkça Sorulan Sorular
- Tebliğ ile getirilen yeni teknik iflas formülü “özkaynak” yerine “kayıp” ile karşılaştırmaya mı dayanmaktadır? Başka bir ifadeyle, TTK 376 uygulanırken gayrimenkul, makine değerleme fonu, şirketin kendi paylarını satın alması ve ortak kontrolündeki bir bağlı ortaklığın edinimi sırasında oluşan şerefiye gibi özkaynak kalemleri altındaki fon ve hesaplar hâlâ dikkate alınabilir mi?
+ Tebliğin sermaye kaybına ilişkin getirdiği formül, daha önce uyguladığımız formülden farklı bir sonuç doğuruyor görünmemektedir. Şirketler geçmiş dönemde benimsedikleri hesaplama yöntemini, yani özkaynak ile esas sermaye ve kanuni yedek akçeler arasındaki ilişkiye dayanan hesabı uygulamaya devam edebilir.
- Şirketler TTK 376 hesaplamasında marka değerleme artışını hâlâ dikkate alabilir mi?
+ Teknik iflas/borca batıklık bakımından Tebliğ herhangi bir değişiklik getirmemektedir. Değişiklikler, “sermaye kaybı” olarak adlandırdığımız hususa ilişkin tanımlarla sınırlıdır; daha doğru ifade etmek gerekirse sermayenin yarısının veya üçte ikisinin (veya daha fazlasının) karşılıksız kalmasıdır. Buna karşılık TTK 376/3 kapsamındaki “borca batıklık” tanım veya hükümlerinde değişiklik yapılmamıştır. Borca batıklık, “şirket varlıklarının borçlarını karşılayamaması” şeklindeki tanımıyla korunmuştur.
Şirketin borca batık olduğuna dair şüphe doğmuşsa hem işletmenin sürekliliği esasına hem de varlıkların muhtemel satış fiyatlarına göre bilanço hazırlanır; bunlardan biri dahi borca batıklık bulunmadığını gösteriyorsa teknik iflas başvurusu yapılmasına gerek olmayacağı kanaatindeyiz.
- Şirketler teknik iflas durumunu, toplam özkaynağı sermaye ve kanuni yedek akçeler toplamıyla karşılaştırarak analiz ederdi. Yeni düzenlemede “kayıp” ile “sermaye + kanuni yedek akçeler” toplamının karşılaştırılacağı anlaşılmaktadır. Kayıp tanımının “geçmiş yıl zararı + dönem zararı - geçmiş yıl kârları ve olağanüstü kâr yedekleri” toplamı olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği sorusu doğabilir.
+ Bu doğru bir varsayım olacaktır. Bilindiği üzere “sermaye kaybı”nın farklı tanımları vardır ve Tebliğ ile bunlardan biri tercih edilmiştir. Ancak kabul edilen tanımın doğru sonuç vermesi için birikmiş kârların ve serbest yedeklerin tamamı bilanço zararından (geçmiş yıl zararları + dönem zararı) düşülmelidir. Başka bir ifadeyle, yalnızca serbest yedeklerle karşılanamayan birikmiş kâr ve zararlar sermaye kaybı sayılabilir.
- Sermaye kaybının çok ağır olduğundan şüphelenen yönetim kurullarının seçenekleri nelerdir?
+ Tebliğin 6. maddesi, önceki Türk Ticaret Kanunu'nun 324. maddesi döneminden beri var olan bir hükümdür. O tarihten bu yana sermayenin yarısının kaybedilmesi hâlinde yönetim kurulunun genel kurulu bilgilendirmesi beklenmektedir. Benzer şekilde yeni TTK'nın 376. maddesi, yönetim kurulunun bu toplantıda iyileştirici önlemlere ilişkin önerilerini sunmasını öngörür. Ancak yalnızca bu hükme uyulmaması için bir yaptırım yoktur; yani bu durumdaki bir şirketin yönetim kurulu iyileştirici önlemler önermezse ve şirket borçlarını ödeyebiliyorsa, alacaklılar açısından (alacaklı finansal kuruluşlar olmadıkça) ağır bir sonuç doğmayacaktır. Şirket doğal faaliyet sürecinde sermaye kaybı durumundan da çıkabilir. Bununla birlikte, bu önlemlerin alınmasından kaçınılması nedeniyle zararın artması hâlinde yönetim kurulunun sorumluluğu doğabilir; özellikle yönetim kurulu üyeleri hâkim pay sahibi değilse veya şirket sıkı biçimde düzenlenen bir alanda faaliyet gösterdiğinden ağır sorumluluğa tabi ise. Söylemeye gerek yok ki en güvenli yol, Kanun ve Tebliğ hükümlerine harfiyen uymaktır; bu kapsamda iyileştirici önlemlere ilişkin alternatif bir rapor hazırlanması uygun olacaktır.
[1] Tebliğ, 14.09.2018 tarihli ilk Tebliğin devamı niteliğindedir; bu Tebliğ 26.12.2020 tarihinde önemli değişikliklere uğramış ve 01.01.2023 tarihinde sona erecekti.
[2] Önceki sermaye tamamen ödenmedikçe hiçbir şirketin sermaye artırımı yapamayacağını lütfen dikkate alınız.
[3] Böyle durumlarda yönetim kurulunun alacaklılara karşı sorumlu tutulabileceğini lütfen dikkate alınız. Yönetim kurulunun alacaklıların ve diğer menfaat sahiplerinin çıkarlarını koruma görevi vardır. Gecikmenin zararı artırdığı hâllerde, yönetim kurulu iflasın kendisinden sorumlu tutulamasa dahi kayıpları azaltmamak nedeniyle sorumlu tutulabilir.